抗体创造性的判断

      EPO新指南就抗体专利的创造性审查提供了一个非常明确的标准，即如果目标抗原是公知的，与该抗原结合的新抗体即使与该抗原的已知抗体在序列上存在差异，也不能认定该新抗体具有创造性。为达到创造性标准，该新抗体还应产生预料不到的技术效果。

      如果该新抗体具有更好的抗原亲和力或治疗效果、更低的毒性水平或免疫原性、预料不到的交叉反应活性（species cross-reactivity）或者系具有验证的结合能力的新型抗体，可以认为新抗体产生了预料不到的技术效果。其中，如果该预料不到的技术效果是抗原亲和力的提高，对常规抗体而言，除限定该抗体的六个互补决定区序列外，EPO新指南还要求应明确限定抗体可变区中相对保守的骨架区（framework region）序列，因为研究表明骨架区的结构同样会影响抗原亲和力的水平。

      如果创造性依赖于相对于现有技术已知抗体具有改进的性质，则用于确定该性质的方法的主要特征必须在权利要求中加以限定或者在说明书中予以记载。

      由于使用本领域已知技术获得替代抗体是显而易见的，如果新抗体与已知抗体结合到相同的目标抗原，则不能仅基于新抗体与已知抗体在结构上的不同而认可其创造性。欧洲专利局上诉委员会判例T605/14和T187/04阐述了即使新抗体结构不可预测，也不能认为这些抗体是非显而易见的。

      但是，如果申请克服了生产或制造所要求保护的新抗体的技术困难，则抗体具备创造性。 

      与我国新指南的比较

      为强化医药领域知识产权保护，满足生物技术领域快速发展对审查规则的新诉求，我国新指南在生物技术领域发明部分进行了部分调整。其中，涉及单克隆抗体专利的调整包括两处：一是适应专利申请实务的发展，增加了使用结构特征表征单克隆抗体权利要求的限定方式；二是与化合物专利的审查相协调，强调创造性评价中“三步法”的审查思路，弱化了抗体专利创造性判断中“预料不到的技术效果”的权重，并且明确了两种具体情况下的判断方法。横向来看，很容易发现我国新指南与EPO新指南有关抗体规定的异同。

      首先，较之EPO新指南可谓事无巨细的列举式说明，我国新指南在内容增补上较为谨慎，例如仅在原指南通过杂交瘤细胞限定权利要求的方式外，新增了结构特征限定这一种新的表征方式，而未引入使用目标抗原或者目标抗原表位结构进行限定的方式。

      第二，两份审查指南对于抗体专利新颖性的审查标准实质趋同。EPO新指南明确指出，对于仅使用目标抗原表征的抗体，如果限定该目标抗原可以存在突变位点或者使用其他开放的限定方式，则推定该抗体不具有新颖性。我国新指南则沿用了原指南对于单克隆抗体新颖性的判断标准：

      如果某已知抗原Ａ′的单克隆抗体是已知的，而发明涉及的抗原Ａ具有与已知抗原Ａ′相同的表位，即推定已知抗原Ａ′的单克隆抗体就能与发明涉及的抗原Ａ结合。在这种情况下，抗原Ａ的单克隆抗体的发明不具有新颖性，除非申请人能够根据申请文件或现有技术证明，申请的权利要求所限定的单克隆抗体与对比文件公开的单克隆抗体的确不同。

      可以理解，抗原A′即是用开放式语言限定目标抗原时可能被纳入的现有技术，若其抗体已知，由于抗原和抗体的特异性结合是本领域所公知的，因此可以推定上述已知的抗体破坏了权利要求的新颖性。

      最后，两份指南对于抗体创造性的审查标准存在差异。如前所述，我国新指南弱化了“预料不到的技术效果”的权重，强调按照“三步法”判断专利是否具备创造性。对于单克隆抗体而言，我国新指南增加了从正面认定其具备创造性的情形：如果现有技术没有给出对公知抗原的现有抗体关键序列结构做出明显不同的改变的教导，考虑到生物医药领域固有的可预期性较低的特点，用结构序列限定的、具有上述区别特征的新抗体对于本领域技术人员而言是非显而易见的。在此基础上，只要证明新抗体能够产生有益的技术效果，就符合具有突出的实质性特点和显著的进步的创造性要求。新指南生效两周后，国家知识产权局就在第245076号复审决定中依据该审查标准，撤销了此前基于涉案专利申请保护的抗体没有取得预料不到的技术效果而做出的驳回决定。这项调整反映了国家知识产权局强化抗体药物知识产权保护的态度，对于权利人而言是明显的利好。 

      随着技术的发展以及公众健康需求的提高，抗体药物在整个生物医药领域中的受关注程度与日俱增，亟需提升相应的知识产权保护水平。我国和欧洲在如此相近的时间点推出关于这一领域的指南修改，完善各自专利审查标准，并非巧合。我国新指南和EPO新指南的差异之处或许正体现了审查标准制定者对本国、本地区产业发展的前瞻设计，其实际效果有待未来实践检验。